Opis przedmiotu zamówienia: jak opisać potrzeby zakupowe

Zacznij od potrzeby, nie od produktu

Opis przedmiotu zamówienia to część dokumentacji przetargowej, w której zamawiający precyzuje, co chce zamówić, używając jednoznacznych, zrozumiałych i wyczerpujących określeń. Pozwala oszacować wartość zamówienia, a wykonawcom – właściwie wycenić i przygotować oferty (Portal ZP, stan prawny na 24 maja 2023 r.).

Punktem wyjścia jest rzeczywista potrzeba zamawiającego, nie przywiązanie do konkretnego produktu. Zamawiający musi uwzględnić swoje potrzeby i zapewnić oczekiwany efekt, który je zaspokoi – nawet jeśli przez to nie dopuści do postępowania wszystkich wykonawców z danego rynku. Warunki opisu mają być obiektywne, uzasadnione i niedyskryminujące, czyli umożliwiać udział każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia (Portal ZP, R. Pilarski, stan prawny na 2 grudnia 2019 r.).

Ramę prawną wyznaczają art. 99–102 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych; opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane normują dodatkowo akty wykonawcze wydane na podstawie tej ustawy (Portal ZP, 2023).

Ważne przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia

Kroki przygotowania opisu przedmiotu zamówienia

Przełóż potrzebę na wymagane cechy

Zamawiający ma obowiązek wskazać w opisie wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Mogą one dotyczyć procesu, metody produkcji, sposobu realizacji dostaw, usług lub robót albo konkretnego procesu innego etapu cyklu życia – nawet jeśli nie jest to istotny element przedmiotu zamówienia. Cechy muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (art. 99 ust. 2 ustawy Pzp).

W celach statystycznych i porządkujących zamawiający określa przedmiot zamówienia kodami i nazwami ze słownika CPV. Dobrze dobrany kod CPV i nazwa nie zastępują opisu, ale porządkują dokumentację i ułatwiają wykonawcom dotarcie do postępowania.

Pisz tak, by nie było wątpliwości

Opis sporządza się jednoznacznie i wyczerpująco – tak, by różna interpretacja jego postanowień nie była możliwa. Musi używać dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, tak by nie było wątpliwości co do oczekiwań zamawiającego i by mógł być podstawą sporządzenia właściwej oferty (Portal ZP, 2023).

Opis musi też uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający nie może pominąć żadnej kwestii istotnej dla kształtu oferty (Portal ZP, 2023).

Praktyczny test: czy wykonawca, który nie brał udziału w wewnętrznych ustaleniach zamawiającego, przygotuje na podstawie samego opisu ofertę bez domysłów i założeń. Wszystko, co musiałby sobie dopowiedzieć – termin dostawy, zakres prac towarzyszących, sposób rozliczenia kosztów dodatkowych – trzeba wskazać wprost w opisie. Opis jest także podstawą wyceny.

Skutki nieprecyzyjnego opisu mogą być poważne: jak wskazano w serwisie komunikaty.pl, taki opis może prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 obowiązującej wówczas ustawy. Przywoływano w tym kontekście wyrok Zespołu Arbitrów z 24 lutego 2005 r. (UZP/ZO/0-300/05).

Nie faworyzuj – opis a uczciwa konkurencja

Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji należy do nadrzędnych reguł zamówień publicznych i obejmuje przygotowanie, przeprowadzenie oraz udzielenie zamówienia. Wskazuje ją art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców na równych prawach. Złamanie tej reguły może prowadzić do unieważnienia postępowania (Portal ZP, R. Pilarski).

Ustawodawca nie zdefiniował pojęć „uczciwa konkurencja” i „równe traktowanie wykonawców”, więc w każdej sprawie trzeba indywidualnie ocenić, czy warunki nie naruszają obiektywnie rozumianej konkurencji. Kryterium kontrolnym nie jest pytanie „czy wszyscy wykonawcy mogą wystartować”, lecz „czy każde ograniczenie wynika z realnej potrzeby zamawiającego i jest do niej proporcjonalne”.

Znaki towarowe i rozwiązania równoważne

Zamawiający nie może opisywać zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie może też nieuzasadnione swoimi obiektywnymi potrzebami faworyzować określonych wykonawców bądź jednego wykonawcy. Naruszeniem przepisów ustawy jest zwłaszcza wskazywanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła albo szczególnego procesu charakteryzującego produkty lub usługi konkretnego wykonawcy, jeżeli mogłoby to uprzywilejować lub wyeliminować niektórych wykonawców lub produkty (Portal ZP, 2023).

Opisanie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem jest dopuszczalne tylko po spełnieniu dwóch warunków. Po pierwsze, zamawiający nie może opisać zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Po drugie, opisowi z użyciem takich sformułowań muszą towarzyszyć wyrazy „lub równoważne” (Portal ZP, 2023).

Jak wskazuje ekomentarz UZP do art. 99 ustawy Pzp, brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia na zwykłych zasadach musi mieć charakter obiektywny; wymóg ten wynika z art. 42 ust. 4 dyrektywy. Zgodnie z Portalem ZP opisowi ze znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem towarzyszą wyrazy „lub równoważne” (Portal ZP, 2023).

Zalety i ryzyka stosowania znaków towarowych w opisie zamówienia

Przykład z praktyki: sprzęt komputerowy z ubezpieczeniem

W załączniku nr 1 do SWZ („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”) udostępnionym na miniportalu UZP znalazł się zapis: „Ubezpieczenie sprzętu. Wykonawca zobowiązany jest do dostawy sprzętu komputerowego wraz z ubezpieczeniem na okres 12 m-cy”. Ten sam opis zawiera postanowienie dotyczące kosztów ubezpieczenia.

Drugi element – rozliczenie kosztu ubezpieczenia – jest równie istotny dla porównywalności ofert. Skoro opis ma umożliwić wykonawcom właściwą wycenę i przygotowanie ofert oraz uwzględniać wszystkie okoliczności mogące wpłynąć na sporządzenie oferty (Portal ZP, 2023), kwestie kosztowe należą do opisu, a nie do ustaleń między stronami po złożeniu ofert.

Lista kontrolna przed publikacją

– Czy opis jest jednoznaczny i wyczerpujący, tak by nie była możliwa różna interpretacja jego postanowień? Czy użyto dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń?

– Czy uwzględniono wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tak aby żadna istotna kwestia nie została pominięta?

– Czy wskazano wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych i czy każda z nich jest związana z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalna do jego wartości i celów?

– Czy warunki opisu są obiektywne i uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące – czy każde ograniczenie wynika z realnej potrzeby zamawiającego, a nie z nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy lub produktu?

– Czy jeśli użyto znaku towarowego, patentu, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, brak możliwości opisania przedmiotu w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób jest obiektywny, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”?

– Czy przedmiot zamówienia określono kodami i nazwami ze słownika CPV?

– Czy na podstawie opisu zamawiający może oszacować wartość zamówienia, a wykonawca właściwie wycenić i przygotować ofertę?